Por que a SEC está errada sobre os NFTs

A multiplicação excessiva de leis e regulamentos pode reflectir as complexidades da sociedade contemporânea. No entanto, como a história tem demonstrado, pode levar a resultados infelizes quando as leis federais são excessivamente aplicadas contra indivíduos, mesmo de formas fora do propósito pretendido pela lei. Especialmente quando as leis são aplicadas de forma demasiado estrita com base em interpretações questionáveis ​​ou incorrectas, o princípio da lei fica comprometido. Como demonstraram os juízes Gorsuch e Nitze, o Estado de direito “exige que as leis declaradas publicamente, compreensíveis para as pessoas comuns e consistentes” sejam mantidas.

Parece que estamos discutindo o tratamento opaco da Comissão de Valores Mobiliários aos tokens não fungíveis (NFTs). Em vez disso, a abordagem do regulador acrescenta outro capítulo triste ao problema da aplicação excessiva das leis, o que paradoxalmente mina o Estado de direito.

Em 2021, surgiu um novo mercado florescente para obras de arte digitais, impulsionado por Tokens Não Fungíveis (NFTs). Esses tokens ofereceram aos artistas um meio inovador de vender seus trabalhos e receber futuros royalties de revenda, proporcionando-lhes um certo grau de estabilidade financeira. À medida que os artistas invadiam o mercado de NFT em rápida expansão, com vendas atingindo US$ 27 bilhões, a Securities and Exchange Commission (SEC) permaneceu em silêncio, deixando os artistas sem uma orientação pública clara sobre se classificariam os NFTs como títulos. Os principais escritórios de advocacia estavam incertos.

Em 2023, quando o mercado de NFT estava passando por uma desaceleração, a Securities and Exchange Commission (SEC) adicionou outra camada de risco para os artistas: potencial processo judicial da SEC. A SEC anunciou acordos de ações de fiscalização contra dois projetos NFT, um focado no desenvolvimento de uma série de desenhos animados de gatos, enquanto o outro centrado em um jogo baseado em avatar. A SEC alegou que os NFTs eram contratos de investimento e títulos não registrados. Embora esses acordos não estabeleçam precedentes legais e as entidades não admitam irregularidades, a SEC exigiu que os dois projetos destruíssem seus NFTs. Nenhum dos projetos sobreviveu; outras empresas, como a GameStop, abandonaram seus projetos NFT devido à “incerteza regulatória”.

Mais tarde, em Agosto, tornou-se claro que a Securities and Exchange Commission (SEC) não tinha terminado os seus esforços regulatórios. A OpenSea, uma das maiores plataformas de compra e venda de NFTs, divulgou que recebeu um aviso de Wells da SEC, sugerindo uma possível ação contra a empresa devido a supostas vendas de títulos não registrados como NFTs. Embora um aviso do Wells não garanta uma ação legal, muitas vezes leva a isso.

Parece que os mercados financeiros foram atingidos por uma onda de incerteza, com alguns até a discutirem a possibilidade de irem para a prisão. Embora este medo possa ser infundado, o pânico não o é. A estratégia da SEC de iniciar ações de execução seletivas contra NFTs ameaça todo o mercado de NFT. A incerteza impedirá os artistas de criar NFTs e matará empreendimentos comerciais envolvendo NFTs.

O principal problema com a abordagem da SEC não é a incerteza regulatória, mas sim o facto de ser provavelmente inconstitucional, como defendo num próximo artigo para a UC Davis Law Review. Forçar o registro de NFTs de obras de arte antes que possam ser tornados públicos restringe os direitos dos artistas da Primeira Emenda. As restrições prévias ao discurso, tais como o licenciamento e o registo de pré-publicação, são violações graves dos direitos da Primeira Emenda, como alertou o Supremo Tribunal. Restrições prévias podem ocultar a censura e suprimir a liberdade de expressão. Até mesmo atrasar a publicação é um problema sob a Primeira Emenda. Fala atrasada é fala negada.

Como investidor em criptografia, acredito que os artistas não deveriam se sentir obrigados a contratar advogados de valores mobiliários antes de vender Tokens Não Fungíveis (NFTs), para evitar possíveis processos por parte da SEC. Um regime tão restritivo não só onera os indivíduos, mas também prejudica a sociedade como um todo. Para ilustrar este ponto, permitam-me emprestar uma analogia do contexto eleitoral: “Muitas pessoas, em vez de suportarem o fardo considerável (e por vezes o risco) de defender os seus direitos através de litígios caso a caso, optarão por se abster da liberdade de expressão – prejudicando não apenas a si mesmos, mas a sociedade como um todo, que está privada de um mercado irrestrito de ideias”. Neste contexto, um “mercado irrestrito de ideias” representa o mercado aberto e livre para NFTs, onde os artistas podem expressar a sua criatividade sem medo de repercussões legais.

Como investigador que se aprofunda neste enigma constitucional, proponho uma resolução simples: a Comissão de Valores Mobiliários (SEC) e os tribunais devem reverter à intenção original do Securities Act de 1933 – o texto literal tal como está escrito na lei. Isto é semelhante à abordagem adoptada pelo Supremo Tribunal ao interpretar recentemente a Lei Nacional de Armas de Fogo de 1934. Em 1933, o entendimento comum de um “contrato de investimento” era um tipo particular de investimento em que os investidores pagavam dinheiro pela promessa de uma participação nos lucros obtidos pelo ofertante. A interpretação de “contrato de investimento” da Suprema Corte em 1946 no caso SEC v. W.J. Howey Co., apoiou explicitamente este significado comum do termo, conforme definido anteriormente por um estado suprema corte em 1920. Todas as decisões da Suprema Corte que identificam um contrato de investimento, incluindo Howey, foram baseadas em tal direito contratual ou “na promessa de lucros”.

Com certeza, um investimento não precisa necessariamente ser rotulado como um “contrato de investimento” para existir. Isso ocorre porque o Securities Act se aplica a ofertas simples, portanto nem sempre é necessário que um contrato tenha sido feito. Contudo, para que uma oferta seja qualificada como um “contrato de investimento”, deve incluir um direito contratual a uma participação nos lucros gerados pelo ofertante. Se esta condição não for atendida, enquanto houver investimento, ele não se enquadra em contratual.

A Lei de Valores Mobiliários não deve ser usada para definir um “contrato” fora do seu contexto, pois ajuda a distinguir entre contratos de investimento e outros tipos de investimentos, como obras de arte ou itens colecionáveis. Os compradores de bolsas Hermès podem antecipar razoavelmente os retornos dos esforços dedicados da Hermès para preservar a raridade e o valor das bolsas Birkin, mas comprar essas bolsas não as converte em contratos de investimento. O mesmo se aplica aos NFTs (tokens não fungíveis). A compra de itens colecionáveis, como bolsas Birkin ou NFTs de obras de arte, difere fundamentalmente do investimento em contratos de investimento porque o primeiro não possui o direito contratual aos lucros que o último possui.

Se o termo “contrato” no Securities Act for consistentemente desconsiderado, acabará por levar o Supremo Tribunal a intervir, conforme sustenta o princípio da lei.

Nota: As opiniões apresentadas neste artigo pertencem exclusivamente ao autor e podem não representar as opiniões da CoinDesk, Inc., ou de suas entidades relacionadas.