Ex-advogados da SEC concordam: as algemas da aplicação da criptografia podem levar tempo para serem resolvidas

Como observador experiente do cenário em constante evolução da regulamentação financeira, fico intrigado com as mudanças iminentes na Securities and Exchange Commission (SEC). Com meus anos de experiência na área, já vi muitas mudanças regulatórias, mas esta parece particularmente digna de nota.

Após inúmeras batalhas judiciais com o regulador de valores mobiliários dos EUA, a indústria de criptografia percebeu a vitória eleitoral de Donald Trump como uma indicação de que as disputas legais em curso e a pressão regulatória provavelmente diminuiriam quando ele tomasse posse novamente.

No entanto, descartar a marca regulatória do presidente da Comissão de Valores Mobiliários, Gary Gensler, não é tão simples, como sugerido por alguns ex-funcionários de agências e profissionais jurídicos que agora trabalham com clientes de criptomoedas, de acordo com entrevistas à CoinDesk.

Um presidente recém-nomeado da SEC que recentemente se interessou por criptomoedas, nomeado por Trump, pode agilizar futuras ações de fiscalização. No entanto, a resolução dos casos em curso poderá revelar-se um desafio e poderá exigir vários meses, estendendo-se possivelmente até 2025 ou mais além. Especialistas jurídicos sugerem que demissões significativas de casos podem não ocorrer mesmo após a transição.

Entre os casos federais notáveis, um que se destaca é a disputa legal da SEC com a Ripple Labs. Este caso marca o desacordo inicial significativo em que a agência acusou a empresa de funcionar como uma bolsa de valores não registada. Durante esse tempo, Jay Clayton atuou como presidente, e não a atual figura controversa Gensler. O presidente que o nomeou foi Donald Trump.

Em essência, Ladan Stewart, sócio da White & Case e ex-advogado de fiscalização da SEC, apontou que a estratégia atual da Securities and Exchange Commission (SEC) em relação à criptomoeda tem raízes que remontam à administração anterior.

Nas palavras de Stewart, “Houve muitas críticas contra Gensler em relação ao caso Ripple na mídia, mas é importante notar que este caso foi iniciado no final do mandato de Clayton SEC. Essencialmente, a posição da SEC sobre criptografia sob Gensler é apenas uma extensão de como as coisas eram tratadas durante a era Clayton.

A agência enfrenta novas dúvidas sobre o assunto: o referencial legal chamado teste de Howey deve classificar com precisão os tokens de criptomoeda como títulos ou não? A rotulagem desses títulos persiste quando são negociados em plataformas secundárias como a Coinbase Inc.? Existe a possibilidade de a SEC voltar a usar o teste de Howey para regular práticas inaceitáveis ​​no mercado de criptografia, que de outra forma poderiam escapar ao seu controle se não atribuíssem o rótulo de “valores mobiliários” aos ativos em questão?

Desde Clayton, a agência reguladora considerou a estrutura fundamental das plataformas de criptomoedas uma violação da lei de valores mobiliários. Muitos tokens foram identificados como títulos e, se uma bolsa não estiver registrada, é ilegal negociá-los. Esta questão chave é central para o caso Ripple e as ações tomadas contra a Coinbase (COIN). Ao contrário dos casos típicos de Wall Street da SEC, que muitas vezes não representam ameaças de vida ou morte para as empresas, esta questão central determina se as principais bolsas de criptomoedas podem continuar a operar nos EUA ou não.

Os tokens criptográficos são títulos?

Ao chegar em 2021, descobri que a Comissão de Valores Mobiliários, liderada pelo presidente Jay Clayton, já havia tomado aproximadamente 80 ações de fiscalização, uma das quais contra partes envolvidas nos mercados de criptomoedas que não cumpriram as regras rodoviárias básicas. Num discurso proferido na quinta-feira no Practicing Law Institute, enfatizei que, sob a minha liderança, esta vigilância continuaria.

A organização, não fornecendo comentários sobre a sua actual abordagem em questões jurídicas, apoia-se fortemente num caso histórico do Supremo Tribunal dos EUA chamado Howey, que descreve os critérios para determinar se um activo é classificado como um título. Até o momento, esta entidade apresentou um histórico variado de decisões envolvendo criptomoedas nos tribunais federais primários.

De acordo com Patrick Daugherty, especialista jurídico que representa clientes de criptomoedas na Foley & Lardner em Chicago, todos os casos apresentados fazem “acusações extremamente assertivas de violação da lei”. Ele sugere que a agência analise cada caso individualmente, pois cada um precisa ser avaliado com base em seus méritos únicos.

Na ausência de quaisquer alterações, esses casos criptográficos poderiam ter sido entregues ao Supremo Tribunal Federal. No entanto, o ressurgimento de Trump como um autoproclamado “presidente criptográfico” poderia levar a uma mudança na liderança da agência relevante, resultando potencialmente em uma postura que parece mais simpática aos principais casos criptográficos.

Na pior das hipóteses, ele afirmou que poderiam optar por descartar os casos. No entanto, encerrá-los abruptamente pode ser desafiador e nem sempre necessário.

Uma alternativa pode envolver acordos estruturados em que as empresas de criptomoeda não reconhecem nenhuma culpa, mas consentem em cumprir quaisquer regras ou restrições estabelecidas pela agência reguladora.

“Essas coisas levam um pouco de tempo para serem montadas e feitas corretamente”, disse Daugherty.

Paul Grewal, diretor jurídico da Coinbase e líder de sua batalha com a SEC, opina que não seria razoável antecipar que uma mudança substancial aconteceria imediatamente. No entanto, ele expressou confiança na equipe de Trump para agir prontamente, apesar do curso de ação um tanto caótico durante o seu mandato anterior. Ao contrário de algumas opiniões que sugerem um processo interminável, Grewal afirma educadamente que não demorará para sempre.

A primeira escolha de Grewal é a rejeição total, mas ele sugeriu que está aberto à discussão.

Precisa de uma maioria de comissão

Em relação a todos os casos de criptografia em andamento, Anne Kelley, ex-funcionária da SEC e atual membro da Mercury Strategies, indicou que a SEC tem a opção de parar de prosseguir com ações legais ou negociar acordos, potencialmente até de maneira econômica. No entanto, enfatizou que tal decisão não é tomada individualmente pelo presidente; em vez disso, requer uma votação entre os membros da comissão.

Para decisões importantes, como rescisões, acordos e ações disciplinares, é crucial reconhecer que elas não podem ser gerenciadas apenas por um presidente recém-nomeado e sua equipe jurídica imediata.

No nível dos tribunais federais de apelação, por exemplo, o conselheiro geral da agência é responsável por supervisionar questões relevantes, como afirmou Tom Krysa, outro ex-advogado da SEC que trabalha na Foley & Lardner em Denver. Este gabinete poderá ser capaz de solicitar uma suspensão (que é uma pausa formal) sob o olhar vigilante do gabinete do presidente. No entanto, é necessária a aprovação da maioria da comissão para retirar completamente um recurso.

Como investidor em criptomoedas, se Trump realmente nomear o comissário republicano da SEC, Mark Uyeda, como presidente interino em janeiro, é importante observar que ele só teria outro republicano na comissão por algum tempo. Mesmo que Gensler decida renunciar ao seu cargo após a presidência, em vez de cumprir o seu mandato como comissário que termina em junho de 2026, ainda existem dois outros membros democratas que podem potencialmente bloquear quaisquer mudanças pró-cripto.

O mandato da comissária Caroline Crenshaw terminou em junho, mas ela pode servir até o final de 2025, ou até que um novo candidato conclua com sucesso o longo processo de confirmação do Senado, que pode levar vários meses.

A curto prazo, a agência poderá modificar a sua abordagem em relação aos casos não abertos ou às investigações em curso que ainda não tenham chegado a uma decisão.

Na minha perspectiva como analista, prevejo que não encontraremos o tipo de problemas relacionados apenas ao registro que têm sido problemáticos para muitas empresas notáveis ​​de criptomoedas no futuro próximo.

Grewal, da Coinbase, afirmou que prevê que a nova SEC distinguirá prontamente entre casos que envolvem fraude ou engano e aqueles que são tecnicamente complexos, mas que não causaram nenhum dano ao consumidor, como a reclamação de registro movida contra sua empresa.

A Comissão Uyeda expressou apoio à suspensão de novas ações contra empresas de criptomoeda que violaram as regras de registro, enquanto trabalham para esclarecer o processo.

Segundo relatos, Uyeda enfatizou a importância de estabelecer instruções e explicações precisas sobre quais atividades são cobertas pela regulamentação de valores mobiliários e quais não são.

Em uma recente discussão ao vivo, John Reed Stark, que anteriormente liderou o Escritório de Fiscalização da Internet da SEC, expressou seu ponto de vista. Ele sugeriu que a influência da indústria de criptomoedas foi reconhecida e, sob a próxima liderança da SEC, poderá receber uma resposta favorável. Stark afirmou ainda que a seleção do novo diretor de fiscalização seria crucial, pois eles revisarão todas as investigações e litígios relacionados à criptografia em andamento. Espera-se que o foco seja em casos que envolvam fraudes graves, com recursos direcionados para essas instâncias. Casos que não envolvam tais atividades maliciosas podem ser potencialmente descontinuados, indicando uma possível mudança na natureza da aplicação da criptomoeda.

Como analista, não posso deixar de enfatizar a importância desta transição que estamos prestes a atravessar. Uma quantidade substancial de recursos financeiros está envolvida nestes casos, tornando-se, de facto, um momento crítico. Para além das implicações fiscais, porém, o futuro da nossa indústria está precariamente na balança dentro dos Estados Unidos.